2 - qui tranche du caractère périmé de l'information ? Le patient qui considère qu'un épisode de santé ponctuel n'a plus à figurer dans le dossier ? Le médecin qui considère que cet épisode fait partie des antécédents du patient dont la connaissance peut éclairer sa prise en charge ultérieure ?

Sur l'appréciation du caractère périmé d'une information, l'échange entre le médecin et le patient paraît constituer la voie la plus raisonnable. Toutefois, en cas de contestation, le troisième alinéa de l'article 40 de la loi précitée dispose que la charge de la preuve incombe au responsable auprès duquel est exercé le droit d'accès, en l'espèce le médecin.

Le médecin se retrouve pieds et poings liés, puisqu'il ne peut à l'évidence que prendre dés lors d'extrêmes précautions quant à ses choix. En sachant que la notion d'échange entre lui même et son malade sur ce choix est souvent totalement insignifiant : il s'agit là d'un choix médical usuel inscrit dans l'exercice médical quotidien que l'on transpose en une sorte de marchandage qui serait permanent...C'est placer là tout le métier de médecin sous la « tyrannie » d'un outil d'archivage.

En cas de conflit, seule l'appréciation souveraine des tribunaux pourra trancher le litige.

Le médecin se retrouve à nouveau livré à l'appréciation des tribunaux, qui sera complètement aléatoire et opportuniste comme à l'ordinaire, dans une compréhension très limitée du vécu professionnel de chacun. Sans que la preuve du consentement du malade soit dà »ment authentifiée ce qui ouvre une boite de pandore supplémentaire.

3 - si la donnée est effacée, supprimant par là même toute information sur les soins dispensés :
selon quelle technique doit-on procéder (disque non-réinscriptible notamment) ?
quelle trace doit-on laisser que l'opération a été effectuée ?
l'effacement sur le système informatique interdit-il l'édition d'une copie « papier » conservée par le médecin (problème de preuve) ?
le dossier étant constitué d'informations issues d'autres professionnels de santé, celles-ci doivent-elles subir subséquemment le même effacement ? à la demande du patient ? ou du médecin qui a reçu la demande initiale ?

S'agissant du cas où l'effacement d'une donnée est décidée de façon conjointe par le patient et le professionnel de santé, aucune technique particulière n'est recommandée par la CNIL dans la mesure où il s'agit de supprimer effectivement et définitivement une donnée.

A lire ceci on peut d'abord effacer comme on veut, mais...

La Commission recommande dans ce cas que la mention de cette suppression soit conservée dans le fichier.

Mais, on recommande d'inscrire la mention de cet effacement...

Soyons clair et non spéculatif : on ne peut à ce niveau se contenter d'inscrire : « donnée effacée le 12 aout par le Dr. S avec l'accord du malade ».

Car au bout de quelques années d'utilisation ( ou quelques mois.. ) le DMP devient totalement illisible. En plus juridiquement s'il y a litige un jour, comment retrouver la notion de cette donnée effacéeparmi la multitude des données elles aussi effacées : il faut donc inscrire « le titre » de la donnée effacée soit par exemple : ECG du..., ou C du Dr. S du.... . Ce qui revient à dire que l'on peut effacer une donnée définitivement en tant que telle ( contenu ) mais que l'on doit garder la trace au moins du geste d'effacement ( enveloppe ). Ce qui posera juridiquement inéluctablement à terme la question de marquer aussi le pourquoi de ce geste d'effacement, ou de le désigner par un code...

Et surtout où apparaît la preuve de l'accord du patient en cas d'effacement d'une donnée ? Nulle part il n'est fait mention d'une signature conjointe médecin/malade.

L'effacement d'une donnée sur le support d'information n'interdit pas qu'elle fasse l'objet par ailleurs d'un archivage chez le professionnel de santé dans un fichier distinct conservé sur un support papier ou un support physique amovible, en recourant à la technique du disque optique non réinscriptible ou toute autre technique qui aura préalablement été considérée comme assurant la pérennité de l'information.

Le professionnel peut garder cette même donnée sur un support quelconque puisque même le support papier est possible, le tout dans un fichier distinct.

Le DMP dans ces conditions est un dossier de confort patient informatisé, il n'est pas le seul possible, et il n'est pas forcément le plus complet, notions qu'il convient de rappeler au plan juridique et des responsabilités médicales.

Le professionnel de santé en clair a donc intérêt à avoir un dossier interne le plus complet possible et un dossier de confort patient informatisé qui lui évolue au gré des rapports avec le patient.

Ce qui fait 2 dossiers à gérer en même temps ( si on efface une donnée du DMP on est obligé d'en faire référence sur le double interne ) pour le professionnel de santé. Personne ne pose la question des difficultés pouvant survenir dans les rapports entre malade et médecin. Si le malade quitte le médecin dans ce cadre il peut exiger d'avoir aussi les données qui avaient été effacées, « quand tout allait bien » : quelle attitudeadopter ?

Que devient le DMP en cas de décès du patient puisqu'il existe un délai de prescription légal susceptible d'etre utilisé par les familles pour mettre en cause une responsabilité médicale ?

La Commission s'attache essentiellement aux dispositifs qui permettront de garantir l'intégrité des données concernées et leur confidentialité. Elle préconise ainsi à ce titre une politique de traçabilité des accès et de l'ensemble des événements intervenus sur la donnée qui permet ainsi de conserver la mémoire des différentes interventions et l'identité de leurs auteurs.

On le voit bien ici, la mémoire des différentes interventions, et l'identité de leurs auteurs ne suffit pas. Il faut y ajouter une identification simple de la donnée effacée, le pourquoi de ce choix, et l'accord conjoint du malade et du médecin, et ce à chaque interventions sur le DMP ( à répercuter sur le dossier interne au médecin.. ).

Aux termes du cinquième alinéa de l'article 40 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, « Si une donnée a été transmise à un tiers, le responsable du traitement doit accomplir les diligences utiles afin de lui notifier les opérations qu'il a effectuées conformément au premier alinéa  ».

La reconnaissance de ce « droit de suite  » impose donc au professionnel de santé qui détient les données d'informer les autres professionnels de santé concernés des événements intervenus sur ces mêmes données.

Si on suit cette notion de « droit de suite » il faut que le médecin qui se charge d'un DMP défini tienne au courant « les autres professionnels de santé concernés » par une donnée précise, des modifications ou des éléments nouveaux intervenus sur cette donnée. En pratique il peut y avoir 3 ou 4 spécialistes à tenir ainsi informés sur un même malade à un instant particulier de la vie clinique d'un malade. Sur un dossier lourd les choses peuvent se répéter ainsi une à deux fois voire plus par mois....

4 -L'article 40 de la loi informatique et libertés s'applique-t-il et sous quelle forme au DMP, sachant que ce dossier est la propriété personnelle du patient qui en fixe le contenu et l'accès en acceptant, ou non, que les professionnels de santé intervenant le consultent et y inscrivent le résultat de leur intervention ?

Les dispositions de l'article 40 de la loi du 6 janvier 1978 telles qu'elles viennent d'être décrites s'appliqueront également au dossier médical personnel créé par la loi du 13 aoà »t 2004, dans la mesure où il constituera un traitement automatisé de données à caractère personnel.

Il conviendra toutefois de prendre en compte les spécificités de ce dossier qui, ainsi que le rappelle la loi, sera mis en place pour favoriser la coordination, la qualité et la continuité des soins. En particulier, l'exercice du droit d'opposition reconnu par l'article 38 de la loi du 6 janvier 1978 devra être apprécié au regard du caractère obligatoire de la tenue de ce dossier que le législateur a souhaité inscrire dans la loi en conditionnant le niveau de remboursement des soins à son ouverture.

Il appartiendra à la CNIL quand elle sera saisie du décret en Conseil d'Etat déterminant les conditions d'accès aux différentes catégories d'informations susceptibles d'y être enregistrées, de veiller à ce que ces nouvelles dispositions s'articulent avec celles de la loi informatique et libertés.

On souhaite bien du plaisir en perspective à la CNIL si celle ci veut suivre très exactement les réalités de l'exercice médical de tous les jours, tenir compte des responsabilités médicales engagées à tous moments, en introduisant dans cette difficile équation les exigences des malades, leurs droits réels, leurs droits supposés, et leurs irresponsabilités usuelles, accolées à un dispositif tel que le DMP.

Docteur Jean-Marie Gendarme